企业合规治理并不能等同于刑事合规，二者既有联系又有区别。我国刑事合规的改革与推进符合全球合规治理需求以及经济发展趋势，但在推进过程中仍然存在不少制度困境，需要破解与证成。实务不断探索的合规不起诉制度的适用范围不限于轻罪，重罪仍然应当适用；适用对象包括大中小微企业；区分企业责任与个人责任的法理基础是建构合规不起诉制度的重中之重。确保合规整改有效性的刑事法路径以检察机关为主导、第三方监督评估机构为辅助，贯彻落实“少捕慎诉慎押”的司法政策，形成合规整改方案标准差异化的刑事合规体系。
Abstract ：
Enterprise compliance governance is not equal to criminal compliance,the two have both connection and difference. The reform and advancement of criminal compliance of our country are in line with global compliance governance needs and economic development trend. But there are still many institutional difficulties in the promotion process which need to be cracked and proved. The scope of application of the compliance non-prosecution system is not limited to misdemeanors, felonies should still be applied. Applicable objects include large, medium and micro enterprises; Distinguishing the legal basis of corporate responsibility and individual responsibility is the most important thing to construct the compliance non-prosecution system. The criminal law approach to ensure the effectiveness of compliance rectification is led by procuratorial organs and assisted by third-party supervision and evaluation institutions, and the judicial policy of "fewer arrests, more prosecutions, less punishment" is implemented, so as to form a criminal compliance system with differentiated standards for compliance rectification programs.
关键词：刑事合规 制度困境 企业治理
Key words: criminal compliance system dilemma enterprise governance
1.企业合规
企业合规，从字面上看就是合乎法律规定的意思，指一个企业在经营过程中遵守法律法规。但从合规的发展情况来看，企业需要遵守的对象越来越复杂，早就超越了法律法规，大体上可分为四大类：第一，国家法律法规，包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释等所有具有法律渊源资格的规范性文件。第二，商业惯例，既包括成文规范，如各行业协会颁布的行为准则，也包括不成文的商业习惯和伦理。第三，公司内部制定的规章制度，违反自定的规章制度同样会成为企业受到制裁的理由。第四，国际组织条约，如世界银行等国际组织设置了合规管理和制裁体系。[1]
作为公司治理方式，企业合规治理是独立于财务治理、经营治理的第三种治理结构。对此可以从两个方面理解：第一，合规治理与财务治理、经营治理相互独立，绝对不能合并，也不能将合规与财务审计相提并论，而要保持高度的独立。第二，合规治理对经营治理和财务管理活动具有监督控制的权力。
2.刑事合规
对于刑事合规这个概念，应从国家和企业互动的角度来理解：
其一，立足于国家立场，刑事合规的实质就是预防违法犯罪。这种预防不是刑法意义上的一般预防，而是一种特殊预防，在结合“企业社会危险性”的基础上制定合规计划，并将其纳入企业犯罪治理体系以回避该风险，这种计划充分给予企业自治，在有效预防犯罪的同时，还不会让企业失去发展的动力与活力。[2]
其二，立足于企业立场，刑事合规表现为企业遵从相关立法和司法指引，自主建立和实施预防犯罪的行动计划。通过建立刑事风险内控机制，避免刑事责任风险从而实现企业合规，不仅给涉嫌犯罪的企业和企业家一个完善自身治理体系及实现治理结构现代化的机遇，而且使经济社会免受不必要冲击的同时，实现违法犯罪预防机制的企业化。
（二）企业合规与刑事合规之关系
1.企业合规与刑事合规之联系
刑事合规与传统企业合规的概念与内涵能否等同？传统企业合规，包括知识产权保护合规、劳动用工合规、环境保护合规、金属和产品监管合规等，这里所合的“规”，包括了行业准则、商业伦理、民事法律、行政法规、刑事法律等。因此在传统企业合规中，合规计划带来的激励措施，既包括了民事责任、行政处罚的减免，也包括了刑事处罚的从宽。
在此种语境下，刑事合规一般被认为是传统企业合规的分支，即刑事合规是企业合规中的一种具体类型，它只要求企业经营管理活动符合刑事法律，而其带来的激励措施也只体现在刑罚处罚的减免方面。但要注意，这种观点如果从部门法角度来讲是成立的，因为企业合规涉及到企业经营管理的方方面面，比如前述几种涉及到具体部门法的合规类型。
2.企业合规与刑事合规之区别
如果仅以二者间的联系这种观念来理解刑事合规就走入了线性思维的误区，因为它不只属于部门法上的法律合规。刑事合规的实质在于帮助企业构建足以抵御刑事风险的内控机制，从而帮助企业和企业家安全发展，部门法意义上的刑事合规无法达到这一目的。
换言之，刑事合规有两个方面的功能：一是防止刑事责任的现实化，避免出现定罪量刑的法律风险；二是防止被打上犯罪嫌疑的标签，避免进入刑事诉讼程序。因为企业一旦卷入了刑事诉讼程序即使最终被认定为无罪，也有很多企业在这个过程中被拖垮了，比如涉案企业在被立案侦查的过程中，可能会导致股票价格严重下跌。
所以刑事合规的功能主要是防范这两类风险，这些风险的界定又比较模糊，往往介于违法和犯罪之间，形成违法和犯罪相交织的情况。由此看来，刑事合规就突破了传统企业合规的范围，不再属于部门法律上的法律合规，或者说不再单单只是传统企业合规的一个具体类型。
二、刑事合规在司法实践中的制度困境与证成
我国的合规起步相对较晚，较为系统的合规发轫于金融行业，之后在全国各行业逐渐推广。[3]随着与国际接轨的日益密切，国家也开始注意到检察机关可以通过不起诉制度或认罪认罚从宽制度来推动涉案企业进行合规整改。[4]但在司法实践探索合规不起诉制度的进程中，刑事合规存在着不少的制度困境与难题，亟需我们对此进行证成，为建立单位附条件不起诉制度作理论准备。
困境一：是否只适用于轻罪？
合规不起诉制度的教义学困境在改革的不断探索和深入过程中逐渐凸显。若将改革范围限定于轻微单位犯罪，合规不起诉便依附于微罪的相对不起诉而存在，进而否定刑事合规的从宽功能。[5]而将合规整改视为对企业的严管机制，改革固然不会面临太大的教义学障碍，但也相当于宣告了本次改革的无疾而终，不仅没有建立起与国际接轨的合规不起诉机制，而且错失了单位犯罪教义学发展的宝贵机遇。
对于轻微单位犯罪案件，涉案企业在犯罪情节轻微、认罪认罚、积极开展合规整改等情节的共同作用下，可以在现有法律框架内获得相对不起诉，理论争议并不大。但轻微单位犯罪案件本身就可以适用相对不起诉，又何必再建立一个合规不起诉制度予以规制呢？既然轻微的企业犯罪没有必要调动合规不起诉制度，而对于严重的企业犯罪适用该制度则可能违背罪刑法定原则，这种窘境大大降低了刑事合规制度改革的积极性。
因此，问题的关键在于企业所犯的重罪是否能够适用合规不起诉制度，并且这种适用是否会违背罪刑法定原则。
我认为，合规不起诉制度不仅适用于轻罪，也应适用于重罪，主要理由为：第一，合规不起诉不是对企业轻罪的简单原谅，而是企业犯罪的新型治理模式，刑事合规更有利于达到社会效果、法律效果、政治效果的统一。[6]第二，合规不起诉不是对企业重罪的放纵，涉案企业仍然需要承担严厉的替代处罚措施，如巨额罚款、更换领导层、任命合规监督官等。第三，从域外经验来看，企业合规不起诉的适用并无犯罪轻重的限制。第四，刑事合规适用重罪有其法理根基：其一，企业司法保护理论，对于涉嫌犯罪的企业应采取慎用刑事制裁措施的政策。其二，企业除罪化理论，即强调司法保护并非万能的，在对企业加以保护的前提下，还应督促其改造商业模式和经营模式，消除经营模式中的“犯罪”因素。其三，检察机关参与社会治理理论，检察机关不仅要履行好逮捕、起诉等职能，实现刑罚的惩治和威慑功能；还应当通过督促、吸引企业建立合规机制，来发挥改造企业经营模式、预防企业犯罪的社会功能。
困境二：是否只适用于大中型企业？
在美国，合规计划主要针对的是大型企业。在合规计划的推进中，“制定和实施合规计划的高额成本对中小企业仍然是个难题。”[7]我国也面临着相同的难题，现阶段涉罪企业多是中小型企业，而中小企业面临的主要问题则是生存。如果用刑法手段强制要求企业必须建立合规计划，这对于那些本来就融资困难、资金周转不畅的中小企业来说无疑是雪上加霜。基于此，刑事合规很多时候是专属于大中型企业的抗辩手段，也应当将适用范围严格限制为大规模企业，以节约司法资源。那么，对涉案的中小企业究竟是否需要实施合规监督？我认为合规不起诉制度不仅适用于大中型企业，而且适用于小微企业。
持“小微企业不进行合规不起诉”观点的论者，[8]其主要理由有两点：一是合规的成本高，小微企业无力承担；二是小微企业规模小、人员少、违法行为社会影响小，合规的必要性不大。但我认为，小微企业也应当作为合规的对象，理由主要有：第一，在特定情况下，处罚小微企业也会产生水波效应。在一定情况下，小微企业对就业和社会稳定也会产生比较大影响，特别是当违法犯罪的小微企业比较多时或社会的抗风险能力比较低时。第二，小微企业有合规经营、依法健康发展的内在需求和外在期待。通过首轮企业合规改革试点可以发现，很多涉案的小微企业愿意进行合规整改，而且进行合规整改后取得了更好的经济效益和社会效益。第三，成本和费用不应当成为对小微企业进行合规不起诉的障碍。“狭义的刑事合规有着较为严格的条件和标准，需要投入较大的人财物资源，这对于遭遇困境的中小微型企业来说往往是难以承担的。”[9]若因此使得大中型企业通过合规可不被追诉，小微企业无力合规而被追诉，违背了法律面前人人平等原则。
困境三：企业责任与个人责任之关系？
因为刑事合规的重要性，公司治理结构由传统的业务经营和财务管理“两驾马车”转变为包含合规管理在内的“三驾马车”。这种引入刑事合规的协商式犯罪治理模式引出一个问题：刑罚惩治的是企业还是责任人？换言之，判断企业是否承担刑事责任时，应当坚持以个人责任为基础，还是以组织责任为基础。
刑事责任的一元论观点，要求单位承担刑事责任，是以个人刑事责任作为基础和前提，但这种以个人责任为基础来转嫁处罚的形式，不仅没有真正预防企业犯罪，反而降低了企业的犯罪成本。为改变这一窘境，刑事合规的纳入应当致力于将企业责任与个人责任相分离，即在企业犯罪中，根据独立的标准与基础对个人刑事责任与企业刑事责任进行分别判断，这就是刑事责任的二元论观点。
在我国，《刑法》规定针对单位犯罪应以双罚制为原则，这意味着涉罪企业与涉罪企业成员的责任是捆绑在一起的。传统观点认为，“个人的刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提，单位不构成犯罪，不承担刑事责任，当然不存在单位中的主管人员和直接责任人员作为个人承担刑事责任的问题。”由此，“对单位本身，可在单位成员未参与诉讼的前提下追究其刑事责任，但追究单位成员的刑事责任，则须以单位构成犯罪并被追究刑事责任为前提”。[10]在此观点支配下，一些地方对企业合规改革关注的往往不是企业，而是企业成员，以企业成员的涉罪轻重决定是否适用合规改革的相对不起诉。此种偏颇，实际上在一定的程度上限制了对企业适用合规监管下不起诉的范围，实务界对此已经有一定的警醒。在从宽方式上，西方国家的责任加减最终体现为罚金的减免与增加。但我国的涉案企业、人员更加关注自然人的自由刑判处，因此，刑事合规的从宽是否要及于自然人及其背后的理论依据值得研究。能否将涉罪企业与企业成员的责任作适当分离，放过企业而留下涉罪的企业成员，需要在理论上进一步研究。
关于单位犯罪，英美法系的单位犯罪与我国的单位犯罪概念是不一致的。英美法系中单位犯罪的刑事责任主要包含替代责任和同一责任。同一责任本身的认定范围比较广，认为只要是单位员工的行为就可以将责任归结到单位，该理论引入英国后在概念上进行了限制，即只有单位管理层的犯罪行为可以归结到单位，而并非所有员工的犯罪行为都可以归结到单位。而替代责任主要包括三个要素：行为是员工实施的；员工实施的行为是在其职权范围内；员工实施的行为是为企业谋取利益。替代责任的本质是企业员工实施犯罪行为，企业要承担刑事责任。在替代责任模式下，企业刑事责任的认定顺序是：危害结果的发生-确定具体行为人刑事责任-确认个人与企业的关系-确定企业刑事责任。[11]
我国对单位犯罪的认定主要采取的是整体刑事责任，即将单位作为一个整体来看待，单位犯罪的成立需要满足：行为体现单位意志；单位负责人或者单位决策机构决定实施；谋取的是单位利益等条件，即责任主义模式或者组织抑制模式。根据该模式，企业内部的犯罪行为是因为企业的组织性疏忽所致，故对企业的处罚不是建立在个人犯罪基础上，而是按照“危害结果发生-企业是否违反相关注意义务-确定企业刑事责任”的顺序认定企业犯罪。
我国单位犯罪与英美单位犯罪的认定路径不同，前者是整体责任，后者是替代责任或同一责任，这将对企业刑事合规的司法功能产生不同的影响。我国构建企业刑事合规的目的是为了提升企业治理能力，推进单位犯罪预防，保护企业的合法利益；美国的企业刑事合规制度主要是为了切割单位的个人犯罪与单位犯罪，以保护单位的利益。具体到处理企业和企业家之间的关系问题，在西方社会中，往往是根据企业刑事合规制度而对企业从轻处罚，对具体实施犯罪行为的人则给予严厉处罚，即“放过企业，严惩企业家”；而根据我国单位犯罪理论，单位犯罪贯彻的是单位意志，体现的是单位利益，在单位犯罪问题上，员工紧密依附于单位，不应该在对单位犯罪从轻处罚的情况下，对员工给予严厉的刑事责任评价，因而我国司法实践中出现了“双不起诉”的现象。
因此，基于企业刑事合规可以放过企业，但不能放过企业家的观点，无论是企业事前或者事后构建企业刑事合规制度，都不应该倡导。
三、确保合规整改的有效性之刑事法路径
要真正实现企业预防犯罪的目标，就要建立真正有效的合规标准，确保合规整改的有效性。2018年国资委出台了《中央企业合规管理指引（试行）》，明确了行政机关及中央企业在合规管理过程中所需要注意的事项，这对所有企业进行刑事合规具有一定的借鉴意义。事实上，无论何种性质的企业都应当建立合规计划，但由于有效的标准并不一致，进行合规整改的企业则要因材施教。为切实保障合规整改的有效性，应当存在如下刑事法路径：
（一）贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策
近年来，最高人民检察院提出了“少捕慎诉慎押”的刑事司法理念，这是在总结近20年来我国刑事犯罪的结构发生重大变化的基础上提出的，也是为了化解社会矛盾，减少社会对立面，巩固党的执政之基。从1999年到2019年20年的时间，我国重罪的结构从1999年的19.6%下降到了2019年的2.7%，判处三年以下有期徒刑的案件由1999年的54.6%上升到了2019年的78.7%，说明了重罪案件减少而轻罪案件相对比较多。轻罪案件增加，适用逮捕这一最严厉的强制措施得的必要性就随之减少，所以要少捕慎诉慎押。这一政策在办理涉企刑事案件中如何贯彻落实？落实少捕慎诉慎押的政策，张军检察长进一步提出，在涉案企业合规改革中，要做到能不捕的不捕，能不诉的不诉，能提出相对轻缓的量刑建议的提出相对轻缓的量刑建议。换言之，对于涉案的企业家、企业负责人在法律规范的范围内最大限度不予羁押，尽可能不押或者是少押，尽最大可能让他能够继续参与企业的生产经营和管理活动。当然，不捕不诉并不是一放了之，而是必须要作出合规承诺，积极合规整改，这是涉案企业认罪悔罪的重要表现。[12]作为涉案企业的负责人，认罪的重要表现是什么？弥补损失，完善相关的制度，积极进行合规整改，做到真认罪，真悔罪，真合规，真整改。
（二）实现合规整改方案标准的差异化
基于不同规模的企业建立相应的合规整改方案，做到“因人而异”“因事而异”。体系性的合规计划重点是涉罪的大企业。大企业影响大，组织结构复杂，企业管理常常鞭长莫及，合规更具有紧迫性。不过，从司法实务看，我国企业犯罪的涉案主体大都是中小企业，而且以民营企业居多。试点单位目前对相关涉案企业试行合规计划，针对的也基本上是中小型民营企业。中小型企业平时合规意识差，刑事风险大，合规对其发展的意义同样重要。因此，中小型企业同样具有通过合规考察而预防犯罪的迫切需要。
由此，问题的关键不在于涉罪的中小企业能不能适用合规考察，而是对不同性质、不同规模企业的合规计划是否需要作统一的要求。合规计划不能“千人一面”，而需要区别对待。关于专项合规计划和有效合规计划的概念，前者是企业为防范特定的刑事法律风险所建立的专门性合规计划，后者是指合规管理体系不仅以书面的方式存在，而且还应行之有效，也就是得到激活。同时，有试点单位也探索了对不同类型的企业采取“范式合规”和“简式合规”不同模式，这些分类都非常具有启发意义。
最高人民检察院牵头九部门印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第11条对此也有明确的规定，即第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划。涉案企业提交的合规计划，应主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。若不分企业的具体情况，将合规体系的建构复杂化，将与涉企犯罪有关的合规整改演变为一般性的面面俱到、不计成本合规计划，这种程度过高的要求，其结果可能适得其反，企业或不胜其烦而失去实施企业合规的积极性，或制定一些缺乏针对性而徒有其表的计划。
（三）明确检察机关合规整改中的地位
应以检察机关为主导对涉罪企业进行合规考察。检察机关最早开展了企业合规改革的试点，对于我国而言，刑事合规也是以检察机关为主导的，检察机关在刑事合规中应起主导作用。但企业合规的重心仍在于企业内部的自治权，检察机关所要做的是对企业整改的内容、过程以及结果评估等方面进行监管。
第一，检察机关可以监督侦查机关对涉罪企业的不当处理行为。尽管对企业犯罪呈现一种宽缓主义的趋势，但这种宽缓并不意味着犯罪评价上的退让。实务中，有些企业的行为本来已经构成犯罪，基于司法政策可予以从宽处理，但也需要合规的监督考察评估后决定，而不是简单地一放了之。一些侦查机关或者监委在立案侦查或者职务犯罪的调查阶段就可能以没有追究刑事责任的必要，对涉罪企业和涉罪的企业成员作了分流处理，没有将涉罪的嫌疑企业纳入侦查和调查视野，或者侦查、调查结束后没有将涉罪企业移送起诉，无法将涉罪企业纳入合规监督的轨道。
第二，检察机关应主导对涉罪企业合规整改的考察。因为是否起诉涉罪企业的主动权在检察机关，其根据就是涉罪企业是否建立了有效的合规计划。作为暂缓起诉条件的事后合规整改，具有一定的强制性。检察机关有权也需要对暂缓起诉的企业合规制度的制定、实施以及有效性进行监督考察。
第三，考察期满后，由检察机关综合评估后作出最终处理结果。由于涉案企业的合规计划往往专业性强，社会对合规考察结果的公正性期待高，凸显了建立涉案企业合规第三方监督评估机制的重要性。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》中规定，人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方机制管委会选任组成的第三方组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为人民检察院依法处理案件重要参考。
（四）建构刑事合规的第三方评估机制
根据数据显示，经过两期改革试点，10个试点省份检察机关共办理涉企业合规案件766件，其中适用第三方监督评估机制的案件503件；部分非试点省份检察机关主动根据本地情况在试点文件框架内探索推进相关工作，办理合规案件223件，其中适用第三方机制案件98件。由此可见，在合规整改过程中，引入第三方监督评估机制的做法是一个重点工作，未来第三方监督评估机制也是我们应当关注的重点，尤其要重视以下方面：
第一，在监管质效上，应当确保合规监管的实质化与专业化。为了杜绝实践中可能出现的虚假合规、纸面合规，防止涉案企业假借合规之机而实施虚假承诺，或者以流于形式的合规整改换取轻缓处理，有必要强化合规监管的能力和力度。一方面需确保监管队伍的专业化，建立专业人员的入库、培训、监管、退出等机制，增强监管组织在知识结构和业务能力上的匹配性，避免外行监管。另一方面，从纸面监管转向坐班式监管、沉浸式监管，将监管工作有效的嵌入企业日常工作之中，确保计划完整有效实施。
第二，在技术运用上，应当实现合规监管的信息化和高效化。基于企业合规整改以及传统办案模式的特点，创造性地引入信息科技化手段，将企业合规改革与智慧改革深度融合。一方面及时搭建涉案工作的统一信息化平台，并依托该平台创建合规案例资料库，通过账号权限完成各方职责分配来解决权责边界模糊、沟通成本高、信息滞后等问题。另一方面探索打造专门的辅助审查和决策工具，将大量的细节规范和细节标准嵌入系统代码，为有效性的审查设置相应的指标数值和评估方法，进而增强决策依据的客观性和精准性。
四、结 语
“刑事合规”一词并不是刑法教义学上的术语，其源于美国预防企业犯罪、规范企业行为的“合规计划”。[13]“合规计划”进入司法实践必须要有一个前提，就是“合规计划”的立法。而“合规计划”刑事化的背后，实际上是“合规义务”的法定化、刑法化的过程，是预防企业犯罪由国家规制模式向国家企业共治模式转型的过程，更将会是刑法犯罪圈进一步膨胀和扩张的过程。
面对刑法扩张和犯罪圈扩大，也无须“谈虎色变”，因为刑法就是在消极与积极的拉锯和互动中获得发展。就合规计划刑事化的构建而言，需要契合我国的单位犯罪制度，在立法加重行为人刑事义务的刑法扩张过程中，同时设置相应的出罪事由、不起诉、缓起诉等诉讼机制相配套，以抵消刑事义务扩张中对权利的侵蚀，这也是未来“合规立法”以及刑法进一步完善需要攻坚克难的高地。
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（该文首发于德和衡湾区法律适用研究院）